最高法院：左右平衡的“定海神针”——《美国宪政历程》书评
陈启凡 元培学院2012级PPE方向
对于法官，人们倾向于走两个极端：要么认为法官完全是政治意见的附属物，要么将法官想象成毫无偏见、完全客观的人。美国最高法院（以下简称“高院”）的大法官们是二者的混合：在现实的局限下，他们平衡各种价值和利益，走一条“平衡左右”的中庸之路。但是，他们又是宪法中最根本的价值的“定海神针”——通过对宪法的阐释来将那些最根本、却又抽象的权利具体化到现实生活中，用司法审查权废除与这些权利相悖的“坏法”。
在祛魅后的、高度理性化的现代世界中，政治常常不再是人在亚里士多德式的目的论图景下对善的追求，而是在不同的利益和价值之间的妥协。原被告双方一般都不是对既有细节有什么异义，争论的焦点多是对既有事实的规范性的价值判断。在这种“诸神相争”的大背景下，大法官们根据每个“特定时代的‘气候’”[1]，两弊相衡取其轻：在不同时代，高院致力于推动不同的价值观念，甚至前后会做出相反的判决。
早期高院在自身既没钱又无兵，司法权处于三权中最弱势的情况下，采取一种中庸和保守的立场，尽量避免和议会、政府以及各州的冲突；同时抓住一些机会，逐渐树立自身权威。其中最重要的一例，当属马歇尔大法官在“马布里诉麦迪逊案”中巧妙地树立了高院的司法审查权。
早期高院最核心的两项努力是：树立联邦相对于各州的至上地位和保护私有产权，而且二者通常是“相互促进”的[2]：许多案子都触及了“各州与联邦主权孰者为高”这一敏感问题：联邦政府是否有权利纠正各州出于各自利益施行的地方保护主义？高院认为：联邦为了维护国家根本的利益，可以超越表面条款的局限而拥有“宪法默许的权力”[3]；地方保护主义危害了其他州公民的财产权[4]。
虽然联邦至上的原则贯穿始终，但高院并没有对各州主权和联邦主权的高下做出直接判断，而是采取妥协的方式就事论事。这样就有很多漏洞：比如，高院用“保护个人财产权”来否决地方保护主义，各州也可以以此为借口拒绝联邦的某些统一管理。而在关于奴隶制的争论中，高院就对州权做出了妥协：出于保护私有产权的理由，维护了奴隶制[5]。事实上，内战的真正原因实际也是州权和联邦权（南北方利益）之间一直存在的张力，高院的判决只是将它显性化而已。
北方赢得内战后，联邦获得了无可争议的至上地位，故联邦与州的关系问题逐渐退居幕后。新的焦点变成：防止国家对企业和个人权利的侵犯。对国家权力的制约，源自“社会契约”的传统：国家只是个人为保障“生命权、自由权和追求幸福的权利”[6]而达成的契约，是手段而非目的。
对个体权利的保护，尤其体现在对个体自由的保护，更尤其体现在对少数人自由的保护。在山呼海啸的“爱国主义”浪潮中，高院坚持保护个人的宗教自由：允许信仰宗教的个体不向国旗致敬[7]，也允许不信仰基督教的人拒绝诵读涵有基督教色彩的“祈祷词”[8]；高院也保护了相比于政府处于弱势的新闻媒体的言论自由，让他们不至于因害怕“诽谤罪”而噤若寒蝉[9]；甚至，大法官们还把言论自由的涵义扩展到极致，允许少数人通过极端的行为——焚烧国旗来表达内心的意见[10]。
丘吉尔说过，民主远非完美的，而只是最不坏的一个。托克维尔在《论美国的民主》中也敏锐地看到了民主和自由之间天生的张力：民主带来平等，平等意味着少数服从多数。这样，多数人的平庸可能扼杀少数精英对精神自由的追求，多数人的义愤填膺也极可能淹没少数人的意见，造成“多数人的暴政”。
高院本身就体现了民主和自由之间的张力：大法官们投票是按照少数服从多数的民主原则；但高院在动用司法审查权时，有时恰恰要制衡民主，在多数人具有极强偏见时力排众议，保障少数人的自由。
高院并没有仅仅止步于保护 “形式上的自由”。到后期，它更加关注“实质上的自由”。这种改变内在的信念是：法律不仅保护“免受奴役和侵犯”的自由，也应该考虑到“要求某种能力”的自由——某些情况下，在个体因为不具有某些基本的能力而不自由时，他们有得到相应帮助的权利，尽管这权利不是宪法中明确规定的。
当然，这两种自由之间是存在张力的，尤其体现在了有关劳工权益的争论中。前期高院特别重视对财产权和契约权利的保护。这保证了资本主义的繁荣发展。但物极必反，到二十世纪初，企业剥削工人的现象日趋严重，新的背景要求高院“对契约权利加以必要的限制”，更多关注劳工权益。经过漫长的争论，高院最终判决：限制企业主的“契约自由”，通过《最低工资法》保障劳工权利[11]。类似的，高院要求给穷人指派律师以保障其司法权利，使之没有仅仅成为宪法上的一纸空文[12]。
乍一看，高院在历史上“忽左忽右”；但这恰恰是为了“平衡左右”。“平衡左右”可以总结概括成互为补充的两个原则：①因地制宜；②过犹不及。
所谓“因地制宜”，意味着对现实适当妥协，同时根据具体背景进行相应的价值干预。比如对国家和个人的关系：州权强大时，高院不遗余力地推行“联邦至上”的原则；但南北战争后，高院转而限制国家，强调“自由放任”和契约的神圣性，制止对企业和个人的干预；然而，自由放任之下贫富差距开始拉大，相对于企业和富人，个体劳工和穷人“实质上”的自由由于经济条件的局限受到危害。于是高院再一次调整了立场，主张国家适当干预以保证弱势群体权利。对国家权力的强调还体现在某些特殊背景下，如二战时，高院认可了政府出于国家利益，对日裔美国公民的人身自由进行暂时性侵害。
而所谓“过犹不及”，指的是当某一个价值被过分重视，以至于危害到别的价值的时候，就要微调立场：对黑人的录取优惠过了头，就造成了对白人的“逆向歧视”，此时就需要对具体的优惠力度进行调整；在“解除了媒体被控诽谤之忧”后，一些媒体滥用新闻自由来侵害他人名誉权，高院就要对新闻自由稍加限制[13]。
谈完现实性，再看美国宪法的“高级法”背景。其渊源是古希腊和古罗马的“自然法”观念：如西塞罗言，“真正的法律乃是正确的理性”。这种“更高级的法”“与自然和谐一致”，因而“是一种永恒的法”，任何背离该法的立法都是不正义的[14]。但真正完满的理性只有神才具有，故高级法与基本法之间存在永恒的张力。
宪法正是高级法在人间的化身。但也正因为它蕴含着某些永恒的价值，所以势必是语义模糊、边界不清的。高院的大法官要做的正是将它们具体化，并用司法审查的利剑将和这些永恒价值违背的“坏”的法律斩尽。
正因为有一些永恒价值是高于基本法的，所以判决书要详细记录每个法官同意或反对的理由，以及意见背后蕴含的价值权衡。某个时代的“少数意见”，或许因为现实的局限性而无法得到伸张，但其中蕴含着对某种根本价值的信念会永远闪光，为之后的宪政发展埋下伏笔：比如，在几代大法官的推动下，罪恶的奴隶制终被废除。
《美国宪政历程》通过25个简单的案例，增进了我们对诸多重要问题的理解：宪政背景下联邦与各州的分权原则和立法、司法、行政三权制衡原则的确立过程，以及集体与个人、民主与自由、以及自由自身内部等多对张力，可谓融通俗性和学术性于一身。若硬要吹毛求疵，只能说“成也萧何败萧何”，全书的系统性不强。这也正是本读书报告的努力所在：从这些个案中归纳出美国宪政发展的大致逻辑。
参考文献：
[1]任东来 陈伟 白雪峰等 著，《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2013年，北京
[2]麦克洛斯基 著，列文森 增订，任东来 孙雯 胡晓进 译，任东来 陈伟 校，《美国最高法院（第三版）》，中国政法大学出版社，2005年，北京
[3]考文 著，强世功 译，《美国宪法的“高级法”背景》，生活·读书·新知三联书店，1996年，北京
[1] 《美国宪政历程》 前言 p10
[2] 《美国最高法院》 p43
[3] 6.马卡洛诉马里兰州案
[4] 7.吉本斯诉奥格登案
[5] 8.斯科特诉桑弗特案
[6] “独立宣言”
[7] 13.有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个案子
[8] 16.恩格尔诉瓦伊塔尔案
[9] 19.《纽约时报》公司诉萨利文案
[10] 24.德克萨斯州诉约翰逊案
[11] 12.有关劳工权益的漫漫长路
[12] 18. 吉迪恩诉温赖特案
[13] 《美国宪政历程》 p259
[14] 《美国宪法的“高级法”背景》 p5
